A. Inhalt des Stadtratsantrags
Mit Schreiben vom 02.04.2023 haben die Stadtratsfraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen, die Kommunale Initiative und die UBV beantragt, dass der Stadtrat die Verwaltung beauftragt, für die kommunalen Vergabeverfahren ein System zu entwickeln, das zeitgemäße Tarif-, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards bei öffentlichen Auftragsvergaben berücksichtigt. Die Verwaltung wird beauftragt diese Standards zu erarbeiten und dem Stadtrat zeitnah zur Beratung vorzulegen.
Dabei sollen folgende Grundsätze beachtet werden:
- Tariftreue soll als Ausführungskriterium Berücksichtigung finden.
- Nachhaltigkeitsstandards, ökologische Aspekte und Lebenszykluskosten sollen als Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.
- Die Einhaltung der Tarif-, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards durch die Unternehmen wird stichprobenartig überprüft
- Über die Anwendung der Tariftreue, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards soll jährlich im Stadtrat berichtet werden.
- Die Stadt Aschaffenburg soll sich beim Land Bayern für ein Landestariftreue- und Vergabegesetz einsetzen.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Antrag verwiesen.
Der Antrag ist inhaltlich identisch mit interfraktionellen Anträgen aus den Stadträten der Städte Würzburg und Schweinfurt aus dem Jahr 2023, die zwischenzeitlich abgelehnt sind.
B. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen
I. Bietersituation
Wie dem Stadtrat bekannt ist, hat die Stadt nach wie vor Probleme damit, Firmen zu finden, die bereit sind, Aufträge zu übernehmen. Ausschreibungen – gerade im Baubereich – führen nur zu wenigen Angeboten. Bei den Angeboten werden zudem hohe Preise aufgerufen, bei denen häufig auch der Bestbieter über den intern kalkulierten Preisen liegt. Jede weitere Erhöhung der Anforderungen an Bieter und Auftragsausführung lässt erwarten, dass sich die Bieterzahl verringert und die Preise erhöhen. Laut Bay. Staatsregierung wurde diese Annahme bei der Evaluierung der Tariftreuegesetze der Bundeländer Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein bestätigt.
Für unsere Region gilt das umso mehr, als nach aktuellem Stand wohl die Stadt Aschaffenburg der einzige öffentliche Auftraggeber wäre, der über die bestehenden gesetzlichen Anforderungen hinaus zusätzliche „allgemeine Vergabekriterien“ wie z. B. Tariftreuekriterien einführen würde.
- Der Bezirksverband Unterfranken des Bay. Landkreistages hat zwar Verständnis für das Anliegen der Gewerkschaften signalisiert, aber auch zum Ausdruck gebracht, dass ein einheitliches Vorgehen aller Landkreise auf der Basis entsprechender Vorgaben seitens des Landesgesetzgebers für erforderlich gehalten wird.
- Der Freistaat Bayern hat im Zuge der Behandlung laufender Gesetzesanträge zu Tariftreue- und Vergabegesetzen zum Ausdruck gebracht, dass er die bestehende Praxis nicht ändern wird.
- Im Hinblick auf die kreisangehörigen Gemeinden liegen keine Erkenntnisse darüber vor, dass sich dort das Vergabeverhalten verändern wird. Die Städte Würzburg und Schweinfurt haben beschlossen, keine zusätzlichen „allgemeinen Vergabekriterien“ in ihre Vergaben aufzunehmen.
- Das Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz vom 12.7.2021 (GVBl. S. 338) sieht als Pflichtvorgabe ebenfalls nur die Einhaltung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge und der Mindestlohnbestimmungen vor.
- Auf Bundesebene ist ein Tariftreue- und Vergabegesetz in Vorbereitung, das wohl ausschließlich für Bundesbehörden gelten soll.
Berücksichtigt man, dass laut Gewerkschaftsangaben in Unterfranken nur noch 44 % der Unternehmen in Unterfranken tarifgebunden sind, ist davon auszugehen, dass sich die Bietersituation verschlechtern wird, nachdem seitens der Unternehmen angesichts der Vielzahl anderer öffentlicher und privater Auftraggeber kein besonderer Druck besteht, sich nur wegen der Stadt Aschaffenburg der Tarifbindung zu unterwerfen.
II. Personalaufwand
Dem Stadtrat ist bekannt, dass insbesondere die technischen Ämter mit erheblichen Personalproblemen zu kämpfen haben. Stellen können überhaupt nicht oder nur mit erheblichem Zeitverzug besetzt werden. Die Aufgaben sind daher von dem übrig gebliebenen Personal mit zu erledigen, was wiederum den Bauablauf verzögert. Jede zusätzliche Anforderung, die die ohnehin schon bestehende Komplexität von Vergabeverfahren erhöht, löst Aufwand aus, der das vorhandene Personal zusätzlich belastet oder Personalmehrungen erfordert, die angesichts der bestehenden Finanzsituation der Stadt schwer zu rechtfertigen sind. Laut Bay. Staatsregierung wurde auch diese Annahme bei der Evaluierung der Tariftreuegesetze der Bundeländer Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein bestätigt. Dass ein Mehraufwand zu erwarten ist, zeigt sich auch darin, dass zumindest in Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen die Einführung des Tariftreue- und Vergabegesetzes als Konnexitätsfall eingestuft wurde. In Schleswig-Holstein wird an die Kommunen jährlich ein Konnexitätsausgleich von 3,8 Mio € bezahlt.
Seitens der Antragsteller wurde gefordert, dass die Einhaltung der Tariftreue- und Nachhaltigkeitsstandards stichprobenartig überprüft werden soll.
Hierzu ist zunächst festzustellen, dass man sich in Bayern ausschließlich im Rahmen eines zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses bewegt, ohne dass irgendwelche hoheitlichen Befugnisse bestehen. Man kann keine Personen festhalten oder Personalien feststellen. Man kann nicht angekündigt oder unangekündigt anlassbezogen Einsicht in Unterlagen, insbesondere in Entgeltabrechnungen und andere Geschäftsunterlagen der beauftragten Unternehmen sowie aller Nachunternehmen und Verleihunternehmen nehmen, aus denen Umfang, Art und Dauer von Beschäftigungsverhältnissen sowie die tatsächliche Entlohnung von Beschäftigten hervorgehen oder abgeleitet werden können, wie dies beispielsweise § 7 HessVTG erlaubt. Das macht stichprobenartige Kontrollen unergiebig, weil man Gefahr läuft, immer nur „frisierte“ Unterlagen zur Verfügung gestellt zu bekommen. Selbst unter dem Geltungsbereich des Hessischen Vergabegesetzes scheinen Kontrollen keine besonderen Auffälligkeiten zu ergeben. Beispielsweise hat die Stadt Frankfurt zwei Mitarbeiter, die ausschließlich dazu da sind, solche Kontrollen durchzuführen. Laut Pressemitteilung der Stadt Frankfurt wurden im Zeitraum vom April 2020 bis Mai 2023 rund 300 Kontrollen durchgeführt, ohne dass Verstöße gegen Tariftreueregelungen oder Mindestlöhne festgestellt wurden. Für solche Kontrollen braucht man auch speziell geschulte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zum Beispiel mit Tarifverträgen umgehen können. Laut Bundestarifregister gibt es zurzeit 84.000 Tarifverträge, von denen rund 500 für allgemeinverbindlich erklärt wurden. Diese sind natürlich nicht alle im kommunalen Bereich einschlägig. Sie sind aber – außer den für allgemeinverbindlich erklärten - auch nicht alle öffentlich zugänglich. Auch vor diesem Hintergrund sind stichprobenartige Kontrollen aufwendig und personalintensiv und wahrscheinlich wenig ergiebig. Im Übrigen halten sich Sanktionsmöglichkeiten in Grenzen, da Vertragsstrafen nach § 307 BGB nur angemessen sein dürfen und die Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Angemessenheitsgrenze aller Vertragsstrafen zusammen bei 5 % der Auftragssumme liegt.
C. Tariftreueregelungen
Im deutschen Recht wird zwischen konstitutiven und deklaratorischen Tariftreueregelungen unterschieden. Erstere verpflichten Unternehmen aus sich heraus zur Zahlung eines bestimmten Tariflohns, letztere schreiben nur eine ohnehin bestehende Pflicht (zum Beispiel aus einem direkt anwendbaren Tarifvertrag oder einem Mindestlohn) fest. Deklaratorische Tariftreueerklärungen verwendet zum Beispiel das hessische Tariftreue- und Vergabegesetz. Auch der SPD-Antrag für ein bayerisches Tariftreue- und Vergabegesetz sah lediglich eine deklaratorische Tariftreueregelung vor.
I. Praxis der Stadt Aschaffenburg
Auf der Basis der Vergabehandbücher des Freistaates Bayern für Bauleistungen, Lieferungen und Leistungen und Freiberufliche Leistungen macht die Stadt Aschaffenburg die Einhaltung von allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen (Tarifvertragsgesetz), Mindestlöhnen (Mindestlohngesetz) und Equal Pay Geboten (Entgelttransparenzgesetz) zum Vertragsbestandteil.
II. Antragsinhalt
Die Antragsteller wollen darüber hinaus, dass die Einhaltung von Tarifverträgen generell – d. h. unabhängig von eine Allgemeinverbindlicherklärung – als sogenannte Ausführungsbestimmung im Sinne des § 128 Abs. 2 GWB festgeschrieben wird.
Nach Erwägungsgrund Nr. 104 der EU-Richtlinie 2004/18/EG sind Ausführungsbestimmungen Bedingungen für die Auftragsausführung. Sie dienen der Festlegung konkreter Anforderungen bezüglich der Ausführung des Auftrags. Anders als Zuschlagskriterien, die die Grundlage für eine vergleichende Bewertung der Qualität von Angeboten bilden, sind Bedingungen für die Auftragsausführung festgelegte, objektive Anforderungen, von denen die Bewertung von Angeboten unberührt bleibt.
Ob die Bindung an Tarifverträge rechtlich zulässig ist, ist zumindest fraglich. Die Stadt München hat im Zuge Ihrer Überlegungen zur Einführung eines Münchner Mindestlohns ausgeführt, dass Tarifvorgaben im Oberschwellenbereich gegen höherrangiges EU-Recht verstoßen könnten, weil sie mit der Entsenderichtlinie (EntsendeRL) unvereinbar sein könnten. Art. 3 Abs. 1 tir. 1 der EU-Entsenderichtlinie 96/71/EG lasse nur solche mitgliedsstaatlichen Entgeltregelungen zu, die u. a. durch „Rechts- oder Verwaltungsvorschrift“ festgelegt seien. Rein vertragliche Regelungen würden damit nicht ausreichen. Im Unterschwellenbereich könnten solche Vorgaben binnenmarktrelevant sein und damit ebenfalls unzulässig sein.
Denkbar wäre eine Tariflohnbindung als Zuschlagskriterium, bei dem die Gewichtung allerdings so sein muss, dass auch ein Bieter ohne Tariflohn eine realistische Zuschlagschance hat. Weil Zuschlagskriterien immer mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen, darf die Lohnbindung laut Münchner Beschlussvorlage sich dann auch nur auf die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beziehen, die konkret bei der Ausführung eingesetzt werden. Das scheint wenig praktikabel zu sein. Im Übrigen bestehen rechtliche Risiken bei der Festlegung der Gewichtung der Faktoren.
Insofern ist die Verwaltung der Ansicht, dass die Vorgabe von Tariflohnregelungen auf der Basis deklaratorischer Regelungen, wie sie in den entsprechenden Landestariftreugesetzen vorgesehen sind, beibehalten werden soll.
D. Nachhaltige und ökologische Beschaffung
Die Stadt gibt bei der Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen im Rahmen der technischen Anforderungen und dem Leistungsbestimmungsrecht vor, welche Anforderungen bei der Leistungsbeschreibung gestellt werden und welche Nachweise wie Eigenerklärungen, Angaben, Dokumente, Gütezeichen (§ 34 VgV) und Bescheinigungen von Konformitätsbewertungstellen (§ 33 VgV, z. B. CE-Logo oder bestimmte DIN EN ISO-Kennzeichnungen) erforderlich sind und von den Bietenden vorzulegen sind.
Die Dienststellen greifen dabei im Bedarfsfall auf die Hinweise, Empfehlungen und Leitfäden des Umweltbundesamtes zur umweltfreundlichen Beschaffung, der Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung, des Kompass Nachhaltigkeit und des Bayerischen Landesamtes für Umwelt zurück. Bei Produktgruppen, für die das RAL-Umweltzeichen „Blauer Engel“ existiert, werden vorzugsweise solche Produkte beschafft, die die Kriterien dieses oder vergleichbarer Umweltzeichen erfüllen. Bei der Beschaffung von Holzprodukten wird grundsätzlich eine Zertifizierung nach FSC/PEFC oder gleichwertig gefordert.
Mit der Forderung nachhaltiger Merkmale in der Leistungsbeschreibung wird die größte Wirkung erzielt, weil Angebote von Bietern, die von der Leistungsbeschreibung abweichen, wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen sind. Die Merkmale müssen in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und den Beschaffungszielen verhältnismäßig sein.
Hinsichtlich der Einzelheiten der Verwaltungspraxis wird auf die beigefügte Übersicht verwiesen.
Nachhaltige Beschaffung ist allerdings arbeitsintensiv.
- Es sind anstehende Beschaffungen auf nachhaltige Optimierbarkeit zu prüfen.
- Es sind rechtssichere Leistungsbeschreibungen zu erstellen.
- Es sind geeignete Qualitätsnachweise zu eruieren.
- Und es ist die sachgerechte Ausführung zu prüfen.
Mit dem zur Verfügung stehenden Personal ist dies nur eingeschränkt möglich. Einzelne Dienststellen gehen dazu über, zusätzliche Stellen für nachhaltige Beschaffung zu beantragen (z. B. Amt für Hochbau und Gebäudewirtschaft für das Haushaltsjahr 2024). Ggf. muss der Stadtrat über die Bewilligung solcher Stellen entscheiden. Unterstützend ist wie bisher auch das Sachgebiet „Klima und Nachhaltigkeit“ im Amt für Stadtplanung und Klimamanagement tätig.
Eine Berichterstattung über die Entwicklung der nachhaltigen Beschaffung in der Stadtverwaltung kann im Zusammenhang mit der Fortschreibung des Nachhaltigkeitsberichts erfolgen. Bei größeren Bauprojekten werden die Nachhaltigkeitskomponenten des Projektes ohnehin im Zusammenhang mit der Darstellung des Projektes vorgestellt.
