- Beanstandungsverfügung der Regierung von Unterfranken
Die Stadtratsfraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen, die Kommunale Initiative und die UBV hatten am 02.04.2023 beantragt:
„Der Stadtrat beauftragt die Verwaltung, für die kommunalen Vergabeverfahren ein System zu entwickeln, das zeitgemäße Tarif-, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards bei öffentlichen Auftragsvergaben berücksichtigt. Die Verwaltung wird beauftragt diese Standards zu erarbeiten und dem Stadtrat zeitnah zur Beratung vorzulegen.
Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten:
1. Die Verwaltung nimmt künftig bei jeder Vergabe von Dienstleistungen die Anwendung von Tarifverträgen und die Tariftreue der ausführenden Unternehmen und beteiligter Nachunternehmen als Ausführungskriterium (§128 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) auf.
2. Die Verwaltung berichtet gegenüber dem Stadtrat jährlich über die Anwendung der Tariftreue, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards als Kriterium bei Vergaben. Werden die Tarif-, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards bei einzelnen Vergaben nicht angewendet, ist dies dem Stadtrat gegenüber zu begründen.
3. Die Einhaltung der Tarif-, Sozial- und Nachhaltigkeitsstandards durch die Unternehmen wird stichprobenartig überprüft.
4. Die Stadt Aschaffenburg setzt sich beim Land Bayern für ein Landestariftreue- und Vergabegesetz ein.
5. Als Zuschlagskriterien werden Nachhaltigkeitsstandards, ökologische Aspekte und Lebenszykluskosten berücksichtigt.“
Dieser Antrag war in der Plenumssitzung am 20.11.2023 mehrheitlich beschlossen worden.
Die CSU-Fraktion und die Gruppierung der FDP im Aschaffenburger Stadtrat baten die Regierung von Unterfranken am 23.11.2023, diesen Beschluss auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.
Die Regierung von Unterfranken beanstandete im Wege der Kommunalaufsicht am 19.12.2023 den Beschluss. Der Stadtrat ist über das Ergebnis der Prüfung zu informieren und die entsprechende weitere Behandlung zu veranlassen.
Im Einzelnen führte die Regierung aus:
Zu Nr. 1 des Beschlusses vom 20.11.2023 („Tariftreue als Ausführungskriterium“):
„Der Beschluss ist rechtswidrig.
§ 128 Abs. 2 GWB lässt grundsätzlich die Berücksichtigung auch umweltbezogener, sozialer oder beschäftigungspolitischer Belange in den Ausführungskriterien zu. Dabei muss es sich aber stets um auftragsbezogene Kriterien handeln. Die Anwendung von Tarifverträgen oder die Tariftreue können nicht als solche Kriterien festgelegt werden.
Bei den besonderen Bedingungen für die Auftragsausführung im Sinne des § 128 Abs. 2 GWB handelt es sich um Anforderungen, die erst nach der Zuschlagserteilung zur Geltung kommen und auch nur für die Dauer der Auftragsausführung gelten (vgl. beispielhaft Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 128 GWB Rn. 15).
Ausführungsbedingungen sind nur solche Bedingungen, die sich auf den Prozess der Erbringung der Lieferung oder Leistungserbringung in Erfüllung des erteilten Auftrags beziehen. Sie dürfen also nicht die Eignung des Bieters oder die Kriterien zur wertenden Auswahl aus mehreren Angeboten betreffen. Dies schließt Bedingungen in Bezug auf die Ausführung des Auftrags mit ein, jedoch nicht Anforderungen in Bezug auf eine „allgemeine Unternehmenspolitik“. Auf die allgemeine Betriebsorganisation zielende Anforderungen lassen sich auf § 128 Abs. 2 GWB nicht stützen (Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 128 GWB Rn. 23). Es könnte also nicht verlangt werden – wie jetzt auch § 128 Abs. 1 GWB klarstellt –, dass das Unternehmen sich tariftreu verhält (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 128 Rn. 23; Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 128 GWB Rn. 23).
Darüber hinaus gilt das Folgende: Tariftreueklauseln haben – gerade auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH – im Vergabewesen kein legitimes Ziel, auch nicht als Zuschlagskriterium (Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 127 GWB Rn. 70). Der EuGH hat insoweit unmissverständlich entschieden, dass eine Verpflichtung zur Einhaltung tariflicher Standards gegen die Grundfreiheiten verstößt (EuGH, Urt. v. 3.4.2008 – Rs. C-346/06 – (Rüffert)). Aus diesem Grund haben auch die Bundesländer, die in ihren Landesvergabegesetzen entsprechende Regelungen festgelegt hatten, diese beseitigt bzw. angepasst.
Daher ist jedes Abverlangen einer Tariftreueerklärung mit geltendem Recht nicht vereinbar (Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 128 Rn. 34 ff.). Diese Maßstäbe gelten auch im Unterschwellenbereich (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 45 UVgO Rn. 2).“
Zu Nr. 2 des Beschlusses vom 20.11.2023 („Bericht über die Einhaltung der Standards“):
„Dieser Beschluss ist nicht per se rechtswidrig. Allerdings wird die Verwaltung nur über die Anwendung zulässiger Kriterien berichten können“
Zu Nr. 3 des Beschlusses vom 20.11.2023 („Überprüfung der Einhaltung der Standards“):
„Der Beschluss ist rechtswidrig. Für eine entsprechende Kontrolle existiert keine Rechtsgrundlage. Sofern die Vergabestelle zulässige Zuschlagskriterien formuliert, kann eine Kontrolle nur im jeweiligen Vergabeverfahren erfolgen (rein auftragsbezogen). Hier können beispielsweise bestimmte Nachweise (z.B. die Vorlage bestimmter anerkannter Gütezeichen) verlangt werden. Es ist aber nicht möglich, Bieter oder potentielle Bieter auf eine wünschenswerte Unternehmenspolitik hin außerhalb des Vergabeverfahrens oder der Vertragsabwicklung zu kontrollieren.
Was die Einhaltung der „Tarifstandards“ angeht, ist anzumerken, dass bei reinen Ausführungskriterien eine Kontrolle, die über die vertraglichen Verpflichtungen hinausgeht, von vornherein ausscheidet und auch im Vergabeverfahren nur als verpflichtende Erklärung abverlangt werden könnte. Da der Beschluss zu Punkt 1 aber rechtswidrig ist (s.o.), erübrigt sich aber bereits die Frage nach der Kontrollierbarkeit.“
Zu Nr. 4 des Beschlusses vom 20.11.2023 („Einsetzen für bayerisches Tariftreuegesetz“):
„Der Beschluss ist unproblematisch. Selbstverständlich kann sich die Stadt Aschaffenburg dafür einsetzen.“
Zu Nr. 5 des Beschlusses vom 20.11.2023 („Berücksichtigung verschiedener Standards als Zuschlagskriterien“- Hervorhebung im nachfolgenden Text durch die Verwaltung):
„Der Beschluss ist nicht per se rechtswidrig, da § 127 Abs. 1 GWB (vgl. auch § 58 VgV, § 16 VOB/A EU, § 16d VOB/A, § 43 UVgO) auch umweltbezogene und soziale Aspekte bei den Zuschlagskriterien zulässt. Allerdings geben die Antragsbegründung und der vorliegende Zeitungsartikel Aufschluss darüber, was hier im Einzelnen gemeint ist. Sollten hier entsprechende Zuschlagskriterien entwickelt werden, wären diese ggf. rechtswidrig. Deshalb erscheint es sinnvoll, auf das Folgende hinzuweisen:
Gem. § 127 Abs. 3 GWB müssen die Kriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. Es ist aber nicht möglich, mit den Zuschlagskriterien die Bieter für ein besonders ökologisches oder soziales Verhalten im Allgemeinen zu belohnen.
Zulässige Kriterien können beispielsweise gewisse Gütezeichen sein, es darf aber beispielsweise kein Einfluss auf die allgemeine Unternehmenspolitik der Unternehmen erfolgen, so dass Kriterien, die sich nicht auf den konkreten Prozess der Lieferung und Leistungserbringung beziehen, generell unzulässig sind (vgl. dazu Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 127 Rn. 15 ff.; Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 127 GWB Rn. 107).
Möglich ist lediglich die Einforderung bestimmter und konkret formulierter Standards bei Ausführung der jeweiligen Leistung.
Grenzen sind auch durch das Wettbewerbsprinzip sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Verhältnismäßigkeit gesetzt. Auch dürfen die Kriterien gem. § 128 Abs. 4 GWB den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bis hin zur kompletten Marktabschottung würde aber vorliegen, wenn der Auftrag im Rahmen der Zuschlagserteilung beispielsweise an den Bieter mit dem geringsten Anfahrtsweg gehen würde, da sich dann regelmäßig die ortsansässigen Anbieter durchsetzen würden oder besondere Vorteile bei einer „Punktvergabe“ hätten. Derartige Kriterien, die in irgendeiner Form an die Ortsansässigkeit des Bieters anknüpfen, sind höchst diskriminierend und generell unzulässig (vgl. dazu Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 127 Rn. 23; Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 127 GWB Rn. 112).
Da bislang aber keine konkreten Kriterien formuliert sind, sondern lediglich ein Arbeitsauftrag vorliegt, kann eine Überprüfung auf die Rechtmäßigkeit zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfolgen. Problematisch erscheint aber auch, dass der Arbeitsauftrag wohl auf die Formulierung von allgemeinen Kriterien zielt, die dann beim jeweiligen Auftrag angewendet werden sollen. Da aber die Kriterien stets auftragsbezogen sein müssen, wird es sich nur um gewisse Standards handeln können, die dann bei der jeweiligen Vergabe auftragsbezogen ausformuliert werden.
Sobald die zu erarbeitenden „Standards“ vorliegen, sollte die Regierung von Unterfranken eine erneute Überprüfung vornehmen. Neben den erwähnten engen Grenzen bei den Zuschlagskriterien wird man zudem auf die inhaltliche Bestimmtheit der formulierten Kriterien achten müssen.“
Es wird daher vorgeschlagen, die Beschlüsse zu den Punkten 1 und 3 aufzuheben.
- Aktualisierung des Sachstandsberichts aus der Beschlussvorlage zur Plenumssitzung vom 20.11.2023
- Stand der Gesetzgebung
Seit langem angekündigt soll es auf Bundesebene inzwischen einen sogenannten Referentenentwurf für ein Bundestariftreuegesetz (Bezeichnung wohl „Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie durch die Sicherung von Tariftreue bei der Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes und weitere Maßnahmen“) geben. Der Entwurf befindet sich zurzeit in der Ressortabstimmung, soll aber laut Pressemitteilung der Gewerkschaft verdi vom 18.9.2024 durch das Bundesfinanzministerium gestoppt worden sein. Selbst wenn der Entwurf Gesetz werden würde, dürfte das für die Stadt allenfalls mittelbare Auswirkungen haben, weil er sich ausschließlich an Vergabestellen des Bundes wendet.
Soweit ersichtlich gibt es auf Landesebene in der aktuellen Wahlperiode noch keine Anträge auf Erlass eines Landestariftreuegesetzes.
- Gespräche mit örtlichen Interessensvertretern
Wie angekündigt hat die Verwaltung nach der Beanstandungsverfügung der Regierung Gespräche mit örtlichen Interessensvertretern geführt und um eine Einschätzung insbesondere der angestrebten Tarifbindung bei der Vergabe städtischer Aufträge gebeten.
Mit Schreiben vom 8.2.2024 hat die IHK Aschaffenburg klargestellt, dass sie es nicht befürworten kann, dass die Vergabe von Aufträgen an ihre Mitgliedsunternehmen durch die Stadt von einer Tariftreue im Sinne des Stadtratsbeschlusses abhängig gemacht wird. Insbesondere die mittelständischen Unternehmen bräuchten in Zeiten der konjunkturellen Schwäche, der Unsicherheit und der Lieferschwierigkeiten Handlungsfreiheit, um sinnvoll und erfolgreich agieren zu können. Die Bürokratie und der damit verbundene Aufwand stellen für viele Unternehmen ein Geschäftsrisiko dar. Kontinuierlich würden die Unternehmen mit neuen Berichtspflichten, Auflagen, Formularen und Ähnlichem konfrontiert und belastet.
Nachdem Tarifrecht nicht zum originären Aufgabenkreis der IHK gehört, hat die IHK darum gebeten, dass die Stadt sich auch an die Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft wendet. Dies ist geschehen. Die vbw hat die Anfrage der Stadt zum Anlass genommen, eine grundsätzliche Stellungnahme zu verfassen. Im März 2024 wurde das entsprechende Positionspapier des vbw „Vergabeverfahren: Keine Tariftreueregelungen und sonstige vergabefremde Kriterien“ veröffentlicht. Das Positionspapier ist auf der Homepage des vbw eingestellt:
Der vbw vertritt die Auffassung, dass Tariftreueregelungen unvereinbar sind mit den vom Grundgesetz geschützten Grundsätzen der Tarifautonomie, der negativen Koalitionsfreiheit, des Gleichheitsgebots, des staatlichen Neutralitätsgebots und der Arbeitsvertragsfreiheit. Durch vergabefremde Aspekte entstünde auf Unternehmensseite ein massiver Mehraufwand in der Personalarbeit, der insbesondere für kleine Betriebe aufgrund mangelnder Kapazitäten in der Praxis zu einer Verdrängung aus dem Wettbewerb führt. Auch für die öffentliche Auftraggeberseite nähme der Prüfungs- und Kontrollaufwand immens zu. Für die Unternehmen würden in Folge des erhöhten Aufwands Preissteigerungen unvermeidlich. Dies wirke sich negativ auf die Inflationsrate aus.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vbw-Veröffentlichung verwiesen.
Mit Schreiben vom 19.2.2024 hat die Handwerkskammer Unterfranken darauf hingewiesen, dass ihre Vollversammlung in der Sitzung vom 22.6.2023 beschlossen hat, dass kommunale Aufträge nur an solche Betriebe vergeben werden sollen, die mindestens Leistungen aus einschlägigen Tarifverträgen anwenden. Sie hat aber auch darauf hingewiesen, dass dies nur im Rahmen des geltenden Rechts geschehen kann. Und sie hat die Sorge zum Ausdruck gebracht, dass unter Umständen die gute Absicht der Tarifbindung durch bürokratische und formelle, risikobehaftete Regelungen neutralisiert oder sogar in ihr Gegenteil verkehrt werden. Es stelle sich die Frage – so die Handwerkskammer – wie Tariftreue nachgewiesen und kontrolliert wird. Exemplarisch wird dabei auf den Lohntarifvertrag im Baugewerbe verwiesen, der hochgradig komplex sei und den Betrieben bei der Einteilung in die einzelnen Lohngruppen relativ große, kaum kontrollierbare Auslegungsspielräume lasse. Es stünde zu befürchten, dass eine Kette von Nachweis und Kontrolle in Gang gesetzt würde, die nur zu mehr bürokratischem Aufwand bei Bieter und Vergabestelle führe.
Am 15. April 2024 hat die Verwaltung ein Gespräch mit örtlichen DGB-Vertretern geführt. Dabei haben diese zum Ausdruck gebracht, dass nach wie vor eine möglichst weitgehende Tarifbindung bei der Vergabe kommunaler Aufträge angestrebt wird. Um eine „rechtssichere“ Vergabe zu ermöglichen, habe der DGB die Kanzlei Gaßner, Groth, Siederer & Collegen aus Berlin beauftragt,
eine Vergaberichtlinie mit Fokus auf sozial und ökologisch nachhaltiger Vergabe im Freistaat Bayern zu erstellen. Das Ergebnis würde in Kürze vorgelegt. Der DGB Bayern hat dann für den 20. Juni 2024 zu einer digitalen „DGB-Vergabetagung - Kommunale Vergabe fair und sozial gestalten“ eingeladen. Laut DGB haben Vertreterinnen und Vertreter der folgenden Kommunen und Landkreise teilgenommen: Stadt Aschaffenburg, Lohr am Main, Coburg, Weißenburg-Gunzenhausen, Marktheidenfeld, Nürnberg, Landshut, Hof, Holzkirchen, Ansbach, Fürth, Bayreuth, Schweinfurt, Regensburg, Roth, Erlangen sowie vom bayerischen Landkreistag und der Bezirksregierung von Mittelfranken. Im Anschluss daran wurden die Präsentationen und Musterrichtlinien an die Teilnehmer der Konferenz übersandt. Die Einzelheiten werden nachfolgend dargestellt.
- DGB-Vorschlag für eine Vergaberichtlinie
- Allgemeines
Im Rahmen der Onlinetagung vom 20.6.2024 hat eine Fachanwältin für Vergaberecht aus der Kanzlei Gaßner, Groth, Siederer & Coll. (nachfolgend GGSC) zunächst die allgemeinen Rahmenbedingungen für eine kommunale Vergaberichtlinie in Bayern dargestellt.
Sie erläuterte, dass strategische Beschaffungen häufig über Landesgesetze vorgegeben werden (so für soziale Kriterien und Tariftreue z. B. im Land Berlin). In Bayern fehle es jedoch an einem dahingehenden Landesgesetz. Es gibt nur eine Bekanntmachung zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich. In dieser werden vom Bayerischen Staatsministerium des Innern und für Integration im Einvernehmen mit dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat die verbindlichen Vergabegrundsätze für die Kommunen nach § 31 Abs. 2 KommHV-Kameralistik und § 30 Abs. 2 KommHV-Doppik bekannt gegeben.
Die Kommunen als öffentliche Auftraggeber könnten sich selbst aber Verpflichtungen zur Ausgestaltung von Vergaben auferlegen. Die Musterrichtlinie regelt solche Selbstverpflichtungen, ein Auftragsbezug ist unbedingt notwendig und es darf keine Einflussnahme auf die Unternehmenspolitik genommen werden. Kriterien sollten sich tunlichst nicht auf alle Beschäftigten eines Unternehmens beziehen. Bewertet werden die Kriterien vielmehr nur für die zur Auftragsdurchführung eingesetzten Arbeitskräfte.
Im Oberschwellenbereich bestehe bei der Tariftreue nach wie vor Klärungsbedarf bei der Vereinbarkeit mit der EU-Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie.
Die EU-Arbeitnehmerentsende-Richtlinie wurde 2018 geändert, bei einem Mindestlohnsystem wie in Deutschland können „repräsentative“ Tarifverträge auch für ausländische Arbeitskräfte vorgegeben werden. Die Mitgliedstaaten können neben allgemein verbindlichen Tarifverträgen auch repräsentative regionale oder branchenspezifische Tarifverträge anwenden.
Der EuGH hatte bereits („Regio Post“) einen Vergabemindestlohn aufgrund eines Landesgesetzes für zulässig gehalten. Die EU-Entsenderichtlinie lässt nur solche mitgliedstaatlichen Regelungen zu, die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift festgelegt sind. Eine landesgesetzliche Grundlage existiert aber in Bayern nicht.
Es herrsche in der juristischen Debatte jedoch immer noch große Zurückhaltung, vieles ist umstritten.
Hinzu komme eine verfassungsrechtliche Diskussion (so z.B. VG Düsseldorf):
Tarifautonomie der Tarifpartner wird großgeschrieben (Art. 9 GG), „Kein Eingriff durch Vergabegesetze oder –richtlinien“, „unternehmerische Berufsfreiheit der Arbeitgeber wird zu
stark eingeschränkt (Art. 12 GG)“.
Das BVerfG hatte 2006 Tariftreuevorgaben für zulässig gehalten, v.a. falls Defizite bei der ausreichenden Bezahlung der Arbeitnehmer bestehen, auch zur Sicherung der Sozialsysteme.
2009 ist das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) in Kraft getreten (damit sollen solche Defizite gerade abgebaut werden).
Im Unterschwellenbereich ist die EU-Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie nur dann nicht anwendbar, wenn kein grenzüberschreitendes Interesse und damit keine Binnenmarktrelevanz vorliegen. Verbindliche Vorgaben zur Tariftreue finden sich in der Bekanntmachung zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich nicht.
- Musterrichtlinie
Nachfolgend beschränken sich die Ausführungen auf die Thematik der „Tariftreue“, da diese zurzeit den Schwerpunkt der politischen Diskussion darstellt.
Die Musterrichtlinie versucht in ihrem Schwerpunkt, in 2 Varianten den vielfältigen Rechtsproblemen bei der Tariftreue als soziale Ausführungsbedingung und als Zuschlagskriterium gerecht zu werden. Beide Varianten (Vergütungsaspekte als Mindest- und Zuschlagskriterien bzw. Vergütungsaspekte ausschließlich als Zuschlagskriterien) sind mit Einverständnis des DGB Bayern der Beschlussvorlage als Anlage 1 und 2 beigefügt.
Beigefügt ist als Anlage 3 auch eine Synopse der einschlägigen Passagen zur „Tariftreue“.
Zur Begrifflichkeit:
- Ausführungsbedingungen sind für die Auftragsausführung festgelegte, objektive Anforderungen, von denen die Bewertung von Angeboten unberührt bleibt.
- Zuschlagskriterien sind diejenigen Kriterien, anhand derer der öffentliche Auftraggeber seine Vergabeentscheidung trifft. Dabei ermittelt der Auftraggeber das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses.
aa) Tariftreue als Ausführungsbestimmung
Im Oberschwellenbereich wird bei beiden Varianten von der Tariftreue als Ausführungsbedingung in Bezug auf die Vergütung abgesehen, weil hierfür eine Rechtsgrundlage in Form eines Landesgesetzes fehlt. Das bedeutet, dass im Oberschwellenbereich auch nach der DGB-Richtlinie eine Tariftreue nicht gefordert werden kann.
In der Praxis ist zu berücksichtigen, dass auch kleinere Aufträge zum Oberschwellenbereich gehören, wenn sie in Zusammenhang zu Großprojekten stehen (z. B. Schulprojekte, Mainufergestaltung).
In diesem Jahr wurden bereits (Stand 20.09.2024) 44 Vergaben im Oberschwellenbereich mit einer Gesamtsumme von 10.539.452,00 EUR und 56 Vergaben im Unterschwellenbereich mit einer Gesamtsumme von 7.131.488,87 EUR durchgeführt. Fast die Hälfte der Vergaben scheidet somit für die Forderung der Tariftreue als Ausführungsbedingung von vornherein aus.
Im Unterschwellenbereich wird lediglich in Variante 1 Tariftreue als Ausführungsbestimmung in Bezug auf die Vergütung gefordert. Mehrere Voraussetzungen müssen jedoch für eine Anwendung erfüllt sein:
- Es gibt kein grenzüberschreitendes Interesse von Bietern,
- es gibt keinen allgemein verbindlichen Tarifvertrag,
- ein einschlägiger Branchentarifvertrag kann herangezogen werden,
- in der betreffenden Branche muss ein Defizit bei der Entlohnung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestehen.
Als Indiz für ein Defizit gilt die Auflistung der Branchen in § 4 Abs. 1 Ziff. 1 bis 9 Arbeitnehmerentsendegesetz:
1. Bauhaupt-/Baunebengewerbe
2. Gebäudereinigung
3. Briefdienstleistungen
4. Sicherheitsdienstleistungen
5. Bergbauspezialarbeit auf Steinkohlebergwerken
6. Wäschereidienstleistungen
7. Abfallwirtschaft/Straßenreinigung/Winterdienst
8. Aus-/Weiterbildungsdienstleistungen nach SGB II/III
9. Schlacht und Fleischverarbeitung
In folgenden Branchen gibt es jedoch bereits allgemein verbindliche Tarifverträge:
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Dachdeckerhandwerk bundesweit
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Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohn vom 15.09.2023
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Elektrohandwerk bundesweit
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Tarifvertrag Mindestentgelt vom 17.01.2019
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Gerüstbauer-Handwerk
bundesweit
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Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohn vom 01.08.2023
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Maler- und Lackiererhandwerk bundesweit
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Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohns vom 16.12.2022
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Gebäudereiniger-
Handwerk
bundesweit
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Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer vom 02.06.2022
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Sicherheitsdienst-leistungen
Bayern
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Lohntarifvertrag Nr. 38 vom 08.12.2023
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bb) Tariftreue als Zuschlagskriterium
Soweit nach den vorherigen Ausführungen die Tariftreue nicht als Ausführungsbestimmung Anwendung finden kann, wird sie bei Variante 1 als Zuschlagskriterium angewendet. Bei Variante 2 ist dies generell der Fall.
So soll die Bezahlung der vom Bieter einzusetzenden Arbeitskräfte (nur die zur Auftragsdurchführung einzusetzenden Arbeitskräfte, nicht alle Arbeitskräfte des Unternehmens) oberhalb (Mindestabstand 1 EUR/h)
- des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns,
- einem für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages folgenden Mindestlohns,
- einem Branchenmindestlohn nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetzes,
- oder nach der Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung
durch einen fiktiven Preisabschlag von z.B. bis zu 20 % auf den Angebotspreis belohnt werden.
Das Unternehmen, das von dieser Regelung profitieren möchte, muss eine Eigenerklärung und einen Nachweis für die einzusetzenden Arbeitskräfte durch eine Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwaltsbüro oder Betriebsrat mit dem Angebot vorlegen.
Der Nachweis kann entfallen, falls das Unternehmen tarifgebunden in der erforderlichen Höhe ist und einen Auszug aus dem Tarifvertrag vorlegt. Die Vollmitgliedschaft mit Tarifbindung ist zu bescheinigen.
Es kommt folglich für die Gewährung eines Preisabschlages nur darauf an, dass ein Lohn oberhalb der Mindestlohnregelungen bezahlt wird, aber nicht ob sonstige Bestimmungen eines Tarifvertrages eingehalten werden (z. B. Urlaubsregelung). Eine Tarifbindung erleichtert den Unternehmen lediglich die Nachweisführung.
Die Eigenerklärung lautet:
„Ich/wir erkläre/n hiermit,
dass die für die ausgeschriebenen Leistungen eingesetzten bzw. einzusetzenden Arbeitskräfte unter Einhaltung der Vorschriften über den jeweiligen gesetzlichen Mindestlohn (allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn oder Mindestlohn aus für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen bzw. aus Branchenmindestlöhnen nach Tarifvertragsgesetz, Arbeitnehmerentsendegesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) und unter Überschreitung derselben sämtlich pro Stunde mindestens mit folgendem Betrag vergütet werden:
________________ € (bitte Betrag einsetzen)
Werden Beschäftigte unterschiedlicher Vergütungsgruppen eingesetzt, ist hier der Betrag für die Vergütungsgruppe mit dem niedrigsten Stundenlohn anzugeben. Zudem ist der Grundlohn ohne etwaige Sonderzuschläge anzugeben (z.B. Feiertags- oder Nachtzuschlag).“
- Rechtliche Bewertung des DGB-Vorschlages
Der Regierung von Unterfranken wurden die Texte der vom DGB beauftragten Kanzlei einschließlich Präsentationen zugeleitet. Die Regierung sieht in einer ersten Stellungnahme vom 24.07.2024 die Variante 1 der Musterrichtlinie als rechtswidrig an, soweit es um die Einführung von Ausführungsbedingungen geht.
Bei der Einführung von Zuschlagskriterien bestehen bei beiden Varianten nicht nur rechtliche Bedenken, sondern die Regierung geht weiterhin davon aus, dass derartige Kriterien unzulässig sind.
„Wir haben unsere Rechtsauffassung zur Einführung von Tariftreueregelungen u.ä. bereits erläutert. Daran halten wir fest. Die vom DGB vorgelegten Entwürfe ändern daran nichts. Wir können uns der eingeholten anwaltlichen Stellungnahme mit den darin geäußerten Bedenken grundsätzlich anschließen. Variante 1 ist aus unserer Sicht rechtswidrig, soweit es um die Einführung von Ausführungsbedingungen geht. Bei der Einführung von Zuschlagskriterien haben wir sowohl bei Variante 1 als auch bei Variante 2 nicht nur rechtliche Bedenken, sondern gehen weiterhin davon aus, dass derartige Kriterien unzulässig sind.
Die darüber hinaus geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Umsetzung und den Aufwand erscheinen plausibel. Die Beurteilung liegt allerdings nicht in unserem Aufgabenbereich.
Soweit angedacht ist, auch die ökologischen Aspekte der Entwürfe zu behandeln, dürfen wir ebenfalls auf unsere Stellungnahme aus dem Jahr 2023 verweisen. „Nachhaltigkeits-Kriterien“, die in irgendeiner Form an die Ortsansässigkeit des Bieters anknüpfen sind in höchstem Maße diskriminierend und führen zu einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung (bis hin zur kompletten Marktabschottung).“
Nach Ansicht der von der Verwaltung mit der Prüfung der beiden Varianten beauftragten Fachanwältin für Vergaberecht (Blauertz Rechtsanwälte aus Frankfurt am Main) stellt die Berücksichtigung des Vergütungsaspektes bei Unterschwellenvergaben ohne grenzüberschreitenden Bezug als Ausführungsbedingung ein Fall der sogenannten „Harten Tariftreue“ dar.
Bei der „Harten Tariftreue“ werden die Bieter über die vorhandenen Regelungen, d.h. über
die als allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge hinaus zur Tariftreue verpflichtet.
„Eine solche Regelung stellt einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG dar, welcher mangels Vorliegens eines formellen Gesetzes in Bayern nicht gerechtfertigt sein dürfte.
Würde die Stadt von den Bietern als Voraussetzung für die erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren als zwingende Ausführungsbedingung verlangen, die für die Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmer mindestens nach einem für die Branche im Bundesland der Stadt/Gemeinde/des Landkreises einschlägigen Tarifvertrag zu entlohnen, wären diese in ihrer unternehmerischen Vertragsfreiheit berührt:
Dies würde einen Eingriff in die Grundrechte der Bieter (Art. 2 Abs. 1 GG, Art.12 Abs. 1 GG bzw. 101 Bayerische Verfassung - BV) darstellen, welcher nur durch ein formelles Gesetz zu rechtfertigen wäre. Für einen durch Satzung vorgenommenen Grundrechtseingriff bedürfe die Stadt einer eigenständigen gesetzlichen Ermächtigung und diese existiert in Bayern nach wie vor nicht.“
Die Fachanwältin verweist -wie die Regierung von Unterfranken in ihrer Beanstandungsverfügung- weiterhin darauf, dass Tariftreueklausel im Vergabewesen kein legitimes Ziel haben, auch nicht als Zuschlagskriterium. Die Zahlung von Tariflohn kann deshalb kein Zuschlagskriterium sein.
Die Fachanwältin betont:
„Zu beachten ist ferner, dass nach § 127 Abs. 4 GWB bei einem Zuschlagskriterium
eine wirksame Überprüfung möglich sein muss, ob ein Angebot auch das
Zuschlagskriterium erfüllt. Der öffentliche Auftraggeber darf insoweit nur
Anforderungen stellen, deren Einhaltung er auch nachprüfen kann und darf. Dies
dürfte sich in der Praxis als schwierig gestalten für eine Kommune, denn dann müsste
regelmäßig Einsicht in die Lohnunterlagen für das betreffende Personal usw.
genommen werden, um die Einhaltung sicherzustellen. Dafür müssten
Kontrollinstrumente geschaffen werden“.
„Auch für die Bieter ist die Einführung des Vergütungsaspekts als Zuschlagskriterium
mit einem Mehraufwand verbunden.
Neben der o.a. Aufschlüsselung der kalkulierten Personalkosten müssen die
Bieter zunächst wohl auch vorher festlegen, welches Personal sie beabsichtigen
einzusetzen und wie sie dieses entlohnen.
Es muss dann die Eigenerklärung gemäß Anlage 1 vorgelegt werden mit den dort
geforderten Nachweisen Dritter als Bestätigung über die Vergütung der
einzusetzenden Arbeitskräfte in der entsprechenden Höhe durch ein vom Steuer- bzw.
Wirtschaftsberater oder Rechtsanwalt oder Betriebsrat ausgestelltes Formular, wenn
der Bieter nicht Tarifpartei eines Tarifvertrages ist, der oberhalb der in Ziffer 6.3
normierten Grenze von 1,00 EUR/h oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns oder
eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages liegt. Die Ausstellung der
Bescheinigung darf zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht länger als 12 Monate
zurückliegen. Dies verursacht zusätzlichen Aufwand und Kosten für den Bieter.
Zum anderen können sich auch Probleme für Firmen bei der Lohnabrechnung
ergeben. Ein Arbeitnehmer, der vom Auftraggeber in einem konkreten öffentlichen
Auftrag beschäftigt ist und dies gegebenenfalls auch nur anteilig, erhält für diese –
anteilige – Arbeit einen höheren Arbeitslohn als sein Kollege, der im Rahmen der
Abwicklung eines privaten Auftrags tätig wird.
Diese firmeninternen Mehraufwände dürften sich in der Preisbildung wiederfinden und
die Angebote verteuern bzw. die Bieter davon abhalten, sich bei Aufträgen für die Stadt
Aschaffenburg im Vergleich zu anderen öffentlichen Aufträgen im Landkreis oder
angrenzenden Landkreisen bzw. Kommunen zu bewerben.“
„Im Ergebnis haben wir nach wie vor vergaberechtliche Bedenken an der Ausgestaltung des Vergütungsaspekts als Zuschlagskriterium im Hinblick auf die Zulässigkeit und die Überprüfung bzw. Überprüfbarkeit durch die Verwaltung und haben darüber hinaus Bedenken an der Praktikabilität, Prüfung und Umsetzbarkeit der Nachweisführung für Auftraggeber und Bieter.“
- Nachhaltigkeitsberichterstattung und Weiterentwicklung von Vergabekriterien
Hierzu wird auf die Ausführungen im Abschnitt D der Begründung zur Beschlussvorlage zur Plenumssitzung vom 20.11.2023 verwiesen.
